工商业是城市的主流和主导力量，先进发达的商业是现代城市经济发达的象征。商业兴起于先商时期的商国， [1] 形成初期是以物换物的方式进行的社会活动。后来发展成为以货币为媒介进行交换从而实现商品流通的经济活动。
一360隐私保护器商业诋毁案件宣判
2011年4月26日既是切尔诺贝利核电站事故纪念日也是世界知识产权日朝阳法院选择这一天宣判了3Q大战中的一个重要案件360三家公司利用360隐私保护器对腾讯QQ实施商业诋毁行为构成对腾讯公司的不正当竞争
去年发生在中国互联网软件领域的3Q大战至今令人记忆犹新在主管机关各打五十大板的动作之下双方只能保持沉默但是事情显然并不能就此完结悬而未决的一个问题是腾讯QQ到底有没有像360所说的那样侵犯了用户隐私这个问题不解决3Q大战留给我们的阴影就始终挥之不去
朝阳法院的判决虽然只是一审判决需要等待双方任何一方均不上诉或者二审维持后才能生效但是判决中所描述的案件事实和证据给我们还原了一个真正的3Q大战场景根据判决书所查明的事实
1.涉案的360隐私保护器只针对QQ软件进行检测在将windows系统自带的notepad.exe重命名为qq.exe后360隐私保护器仍会有检测提示
2.360安全中心通过《360安全卫士发布隐私保护器 专门曝光窥私软件》和《360安全卫士给全国网民的一封信用户隐私大过天》《360隐私保护器发新版》等文章指称检测到QQ扫描用户文件这种不正常的软件行为有可能导致隐私信息泄露用户隐私大于天任何妄图欺骗用户的企图都是逆天行道实时记录QQ对用户电脑隐私文件的‘窥视’行为结果令人触目惊心
3.360隐私保护器提示可能涉及您的隐私的项目文件均为exeocx文件而360网站上公布的《360用户隐私保护白皮书》中明确写有（360安全软件的云查杀）扫描的文件包括pe文件和非PE文件PE文件主要是指EXEDLLOCXSYS等可执行文件全盘扫描时云查杀只会扫描PE文件不会扫描用户的隐私数据文件可执行程序只是为产品提供功能支持本身不包含用户的个人信息
如果法院查明的事实无误我们可以得出这样的结论360通过隐私保护器软件网络发文的方式指责腾讯QQ存在扫描用户隐私文件的行为但是根据360自己的举证和其发布的隐私白皮书的技术分析腾讯QQ根本不存在侵犯用户隐私之处事实上腾讯QQ安全中心扫描的用户可执行文件360安全卫士也在扫描同样的行为在360安全卫士做起来就不会涉及用户的隐私数据而腾讯QQ做起来就是侵犯用户隐私法院认为这样的逻辑错误只能有一个解释那就是360为了竞争利益对腾讯实施了商业诋毁这一不正当竞争行为
二何为商业诋毁
根据百度百科的商业诋毁行为词条解释商业诋毁行为也被称为商业诽谤行为是指损害他人商誉侵犯他人商誉权的行为具体而言它是指经营者自己或利用他人通过捏造散布虚伪事实等不正当手段对竞争对手的商业信誉商品信誉进行恶意的诋毁贬低以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不正当利益的行为
一其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一即只有从事商品经营或者营利性服务的法人其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为
二其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为是以削弱竞争对手的市场竞争能力并谋求自己的市场竞争优势为目的通过捏造散布虚伪事实等不正当手段对竞争对手的商业信誉商品信誉进行恶意的诋毁贬低因此故意行为才构成这种不正当的竞争行为从过错心理方面来分析行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果认识因素但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生意志因素行为人的这种主观故意性是明显而确定的
（三）商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为它不仅给竞争对手的名誉造成损害而且会给竞争对手带来经济上的损失具体而言商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究技术开发广告宣传和公关活动等去建立自己良好的商业信誉经营者守法经营讲究职业道德严格履行合同经济实力雄厚技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良风格独特热情周到价格合理等方面的商品或服务声誉会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎带来巨大的经济利益带来市场竞争中的优势地位并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱
而对经营者商业信誉商品声誉的任何诋毁或贬低都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响甚至可能使其遭受严重的经济损失如失去交易伙伴和消费者或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销损失大量的利润和市场竞争的优势地位乃至破产或被迫转产等等恶意诋毁贬低他人商誉的诽谤行为包括损人利己尔虞我诈不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利它不但损害了竞争对手的合法权益而且也欺骗了其他经营者与消费者最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序
三互联网时代商业诋毁行为的新特点
互联网时代通行的眼球经济理论告诉我们用户就是价值用户就是财富用户就是争夺对象同样是争取用户有的厂商通过改善自己的产品和服务增加适销对路的使用功能等合法手段进行竞争而另外一些厂商则从商业诋毁等不正当竞争角度想起了歪点子作为一名长期从事互联网电子商务领域法律事件的资深律师笔者认为互联网时代的商业诋毁行为出现如下新的特点
1.技术性非常强互联网软件时代厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施例如病毒木马恶意代码恶意功能普通公众很难发现往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍也给执法者带来了新的研究课题在360隐私保护器案件中法官巧妙的以子之矛攻子之盾创造了审理此类案件的一个经典案例一方面360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私那么被告自己就否定了自己关于QQ窥视用户隐私的说法成为这场争议的输家
2.举证困难传统的商业诋毁行为往往通过报纸杂志等宣传渠道进行原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容而在互联网环境中被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证扑空因此针对此类商业诋毁行为原告最重要的取证原则就是及时取证公证保全
3.救济不足3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例在这个案例中我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白但是其受到的伤害并没有得到真正有效的救济法院虽然判令被告立即停止涉案360隐私保护器的运营但是鉴于该软件已经达到目的而被下线这个禁令的实际意义不大而区区40万元人民币的赔偿额度可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量360网站的诋毁文章传播范围非常巨大腾讯公司此次受到的伤害真的不轻与此形成鲜明对比的是通过3Q大战赚取大量眼球的360成功登陆美国股市融资额度巨大成为3Q大战的最大受益者
法律应当惩恶扬善如果允许某些厂商擅自对他人进行商业诋毁而最终受益我们所处的互联网将永无宁日法律在还被诋毁者以清白的同时是否应该增加对诋毁者的惩罚力度呢
四我们都应该反思
作为一名资深法律人士我同时也是一名普通网友软件用户在3Q大战开始之初我也曾经受到蛊惑而下载安装360隐私保护器甚至受到该软件恐吓性提示的影响也对腾讯QQ的安全性产生过怀疑那一时刻我们只看到了360曾经为我们长期提供360安全卫士这一免费软件并且为我们的电脑信息安全贡献过力量就对与其师出同门的隐私保护器产品抱有轻信的态度并未真正客观分析该软件的发布目的和客观性甚至在李铁军微博先生在微博上面发布了他的实验结果（把任何一款软件命名为qq.exe都会被报侵犯用户隐私）的时候还有很多网友对这款软件坚信不疑对此作为网友中的一员我在反思
从社会心理学的角度来讲网友都会有从众心理我也不例外毕竟我们并非技术专家无法在第一时间给出明确的检验结论假使腾讯公司以及我们相关行业主管机构在事件发生之初能够通过客观权威的发布来及时澄清事实我们恐怕也不会要一直等到法院判决出来才了解案件真相在这个角度腾讯和相关行业主管部门需要反思
最后始作俑者其无后乎360在挑战腾讯的时候用其自己的话说是一家小公司一句俗语说得好光脚的不怕穿鞋的恐怕用来描述360当时的心理非常贴切挑战成功自己成为保护全民隐私的卫道士而受人追捧挑战不成功自己也可以作为曾经挑战过互联网巨头的创业公司获得无数同情但是随着自己登陆美国证券市场360也成长为一家大公司它将面临无数光脚的小公司的挑战如果这些小公司也毫无法律意识随便行恶意诋毁他人之能事并且对此津津乐道那么受苦的恐怕将是360自己